商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件分析
來源：智為銘略 瀏覽次數(shù)：37 發(fā)表日期：2024-08-07
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近年來，我國加大了對知識產(chǎn)權(quán)的保護，但是侵權(quán)行為仍然會發(fā)生，特別是商標(biāo)侵權(quán)。如何認定商標(biāo)侵權(quán)呢？從我國商標(biāo)法規(guī)定來看，商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成通常包括以下要件：（1）商標(biāo)性使用；（2）使用標(biāo)識與注冊商標(biāo)相同或近似；（3）使用標(biāo)識的商標(biāo)或服務(wù)與注冊商標(biāo)核定使用的商標(biāo)或服務(wù)相同或近似；（4）容易構(gòu)成混淆，即混淆可能性。其中混淆可能性又是四要件中的核心要件，其他三要件均是為了更好地證明混淆可能性。那么如何正確理解這些構(gòu)成要件呢？本文將結(jié)合法律條文、案例實務(wù)一一分析。
一、商標(biāo)性使用
這是商標(biāo)侵權(quán)的前提。眾所周知，商標(biāo)的功能是識別產(chǎn)品或服務(wù)的來源。例如手機上標(biāo)有小米字樣就表明該手機來源于小米公司而非其他公司。正如《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。如果他人雖然在產(chǎn)品服務(wù)中使用了標(biāo)識，但是并沒有發(fā)揮該標(biāo)識識別來源作用時，就不能構(gòu)成商標(biāo)性使用。
什么情況標(biāo)識沒有發(fā)揮識別來源作用呢？一般標(biāo)識顯著性較弱或者另有其他含義時，普通人看到標(biāo)識并不會聯(lián)想到產(chǎn)品服務(wù)來源，實務(wù)中常遇到的有以下幾種情況，（1）標(biāo)識描述性使用時，描述性使用是指標(biāo)識是對產(chǎn)品的質(zhì)量、原料、功能、效果等特點進行了直接描述。在這種情況下，商標(biāo)的顯著性很弱。例如，在實物產(chǎn)品上貼有“頂呱呱”的標(biāo)識，普通人更多會認為這是對產(chǎn)品質(zhì)量的描述，而非識別產(chǎn)品來源。（2）標(biāo)識有消費者更為熟悉的其他含義，例如在玩具上標(biāo)有“孫悟空”字樣或者孫悟空的卡通畫，消費者第一反應(yīng)更多是《西游記》里面的角色。
二、標(biāo)識相同近似的判斷
商標(biāo)的近似是指侵權(quán)標(biāo)識與原告注冊商標(biāo)相比，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)成及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費者對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告的商品有特定聯(lián)系。在實務(wù)中一般遵循以下比對原則：（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；有的消費者很細心，購買時會認真細致的查看，而有的消費者則粗心大意，大致瞄一眼就會下單。我們所謂的“一般注意力”就是介于兩者之間，處于一般消費者的正常注意力。（2）隔離狀態(tài)比對；即不能將兩個商標(biāo)放在一起找不同，而是應(yīng)分別記憶而后憑印象做比較。這是因為消費者實際購買時也不會將兩個產(chǎn)品放在一起比對，基本不具備這樣的條件，更多的都是憑借自己對某一產(chǎn)品或品牌的大致映象去購買。例如在購買紅酒時，普通人購買時往往根據(jù)自己記憶中某一款紅酒的包裝標(biāo)識，在看到有大致相同的產(chǎn)品就會下單。（3）主要部分比對；一款商標(biāo)可能由多個短語或元素組成，消費者往往會記住其中某一個元素，如果其他商標(biāo)也使用了這個元素，那么兩個商標(biāo)就可能近似。并不要求所有要素均相同。例如“元祖夢果子”的主要部分為“元祖”，“中華小天才”的主要部分為“小天才”，只要別人使用上述商標(biāo)的主要部分，即有可能侵權(quán)。（4）整體比對；這是指商標(biāo)整體上給人留下的印象是否相似。例如在一些英文字母商標(biāo)中，“MULTEPAK”和“MULTIVAC”，細細看雖然有三個字母不一樣，但是整體來看給人的感覺就很相似，因此就構(gòu)成近似。
三、商品或服務(wù)是否相同近似
許多人對商標(biāo)保護的粗略映象就是普通商標(biāo)“同類保護”，馳名商標(biāo)“跨類保護”，并認為其中的“類”就是指商品服務(wù)是否相同近似。具體而言就是看兩個商品在《尼斯協(xié)定》以及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的位置。如果是同一大類同一群組，就屬于近似商品，否則就不是近似商品。這也是商標(biāo)局在注冊、復(fù)審、無效、撤三等行政審查中使用的規(guī)則。那么在認定商標(biāo)侵權(quán)中是否仍遵循這樣的規(guī)則呢？是也不是。
認定商品相同近似最終還是要為“混淆可能性”服務(wù)的。商標(biāo)局也是從是否容易混淆的角度將商品分成各個大類、群組。第一因是“混淆可能性”，第二因才是分類分組。分類分組是“混淆可能性”的必要條件而非充分條件。簡言之同一大類同一群組必然近似，但不同大類不同群組未必不近似。因此《尼斯協(xié)定》以及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷商或服務(wù)是否近似的參考，但不是最終依據(jù)。實務(wù)中往往還要結(jié)合商品的功能、用途、消費對象、銷售渠道等因素判斷。
案例
案情簡介：原告七好公司在第25類中的服裝產(chǎn)品上注冊了啄木鳥圖形商標(biāo)，后被告某公司在第25類中的鞋商品上注冊了與之近似的啄木鳥圖形商標(biāo)。原告認為服裝和鞋構(gòu)成近似商品，被告商標(biāo)不應(yīng)被注冊。被告則抗辯稱兩商品屬于不同群組，不構(gòu)成近似商品。
最高院認為：服裝和鞋，這兩個商品雖然在具體原料、用途等方面具有一定差別，但是兩者的消費對象是相同的，銷售渠道也存在交叉，可以通過同一專賣店或者網(wǎng)點出售。在這樣的情況下，如果兩商標(biāo)在服裝和鞋類商品上共存，容易使消費者認為兩商品是由同一主體提供的，因此兩商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)。
四、混淆可能性
這是四要件中的核心要件。它的具備與否直接關(guān)系到商標(biāo)是否侵權(quán)。相對于其他三要件，它既具有獨立性，也與其他要件相關(guān)聯(lián)。其他三要件都是為了輔助證明混淆可能性。如果其他三要件都具備，同時兩商標(biāo)確實存在混淆可能性，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是如果兩商標(biāo)不可能發(fā)生混淆，即便前面三要件都具備，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
實務(wù)中，混淆可能性往往可以結(jié)合以下要素來判斷：（1）原告商標(biāo)的顯著性和知名度。這一點很容易理解，原告的商標(biāo)越知名，消費者越容易把其他商標(biāo)與之混淆。例如各種山寨商標(biāo)，“康師傅”與“康帥博”、“藍月亮”與“藍月殼”等等。由于原商標(biāo)太著名了，后來的模仿者即便做出一些變更，消費者一不小心仍會想當(dāng)然地產(chǎn)生混淆。（2）商標(biāo)近似程度及商品近似程度，前文已有論述，此處不再贅述。（3）銷售渠道、銷售市場、銷售價格等；如果這方便差異較大，以至于雙方相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的消費群體幾乎不可能重合，則混淆的可能性就會很低。例如，茅臺酒一般都要幾千元，如果一超市售賣幾十元的“茅臺鎮(zhèn)”酒。消費者幾乎不可能會把這兩者混淆起來，因為兩者價格實在太大。
案例
案情簡介：原告是深圳某房地產(chǎn)公司，在深圳開發(fā)了名為“香榭里花園”的樓盤，并在36類不動產(chǎn)服務(wù)上注冊“香榭里”商標(biāo)。被告是上海某房地產(chǎn)公司，在上海開發(fā)了“香榭里花園”的住宅小區(qū)。原告訴被告商標(biāo)侵權(quán)。
法院認為：樓盤作為不動產(chǎn)的自然屬性決定了圍繞它的服務(wù)一般都是在樓盤所在地提供的，如樓盤的出售、出租、代理、中介、管理等。本案中，原告提供的證據(jù)只能證明其開發(fā)的“香榭里花園”地處深圳市，其為出售“香榭里花園”所提供的服務(wù)行為，如廣告宣傳等，也主要發(fā)生在深圳市。原告并未舉證證明其提供的與建立或提升其商標(biāo)知名度有關(guān)的服務(wù)發(fā)生在上海市和在被告開發(fā)“香榭麗花園”之前。同時，樓盤作為不動產(chǎn)，與普通商品不同，由于售價、使用期限等因素，消費者在選擇的時候會施以較高的注意力，其關(guān)注的要素有樓盤的品質(zhì)、周邊的環(huán)境、開發(fā)商的信譽和實力等多方面。而且，商品房的銷售必須簽訂書面合同，購房者在與開發(fā)商訂立合同的過程中，首先會明確簽約的主體即合同的相對方。此時，開發(fā)商出售樓盤的服務(wù)是直接提供的，通常情況下，消費者不會對服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。因此，消費者不會輕易誤認為是原告在提供出售樓盤的服務(wù)。法院最終駁回了深圳公司的訴訟請求。
商標(biāo)侵權(quán)糾紛的個案表現(xiàn)可能千差萬別，但萬變不離其宗，應(yīng)當(dāng)透過現(xiàn)象抓住商標(biāo)侵權(quán)判斷的本質(zhì)，即商標(biāo)權(quán)所具有的識別商品或服務(wù)來源的功能是否因被訴侵權(quán)行為而受到損害。在正確理解四要件的基礎(chǔ)上，結(jié)合個案實際，判斷被訴行為是否屬于商標(biāo)性使用、消費者是否可能會發(fā)生混淆誤認，從而得出正確判斷。
（原創(chuàng)轉(zhuǎn)載請注明出處，否則追究侵權(quán)責(zé)任）
